Einfach digital unterschrieben, rechtlich wirkungslos: Warum viele Klauseln in Schweizer Arbeitsverträgen nichtig sind

Tausende Schweizer Arbeitsverträge enthalten Klauseln, die nie gültig vereinbart wurden. Weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmende wissen davon. Das Konkurrenzverbot ist nichtig, die verlängerte Kündigungsfrist ist nichtig, die angepasste Probezeit ebenso. Der Grund ist unscheinbar: Der Vertrag wurde mit einer einfachen oder fortgeschrittenen elektronischen Signatur unterzeichnet, nicht mit einer qualifizierten.

Das klingt nach juristischer Spitzfindigkeit, hat aber handfeste Konsequenzen. Dieser Artikel erklärt, warum das so ist, was die Gerichte dazu sagen und wie sich das Problem vermeiden lässt.

Der Ausgangspunkt: Der Arbeitsvertrag ist formfrei, seine wichtigsten Klauseln oft nicht

Der Einzelarbeitsvertrag als solcher bedarf zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form (Art. 320 OR). Er kann mündlich, per E-Mail oder mit jeder beliebigen elektronischen Signatur abgeschlossen werden. Wer nur die gesetzlichen Standardregelungen vereinbart, hat also kein Formproblem.

Das Obligationenrecht verlangt jedoch für eine Reihe von Abreden, die vom Gesetz abweichen oder den Arbeitnehmer besonders belasten, zwingend die Schriftform als Gültigkeitsvoraussetzung. Dazu gehören insbesondere:

Das nachvertragliche Konkurrenzverbot (Art. 340 Abs. 1 OR): Der Arbeitnehmer kann sich nur «schriftlich» verpflichten, nach Ende des Arbeitsverhältnisses jede konkurrenzierende Tätigkeit zu unterlassen. Nach herrschender Auffassung gilt dasselbe für Abwerbeverbote betreffend Kunden und Mitarbeitende, da diese als Erscheinungsform des Konkurrenzverbots behandelt werden.

Die Abweichung von den gesetzlichen Kündigungsfristen (Art. 335c Abs. 2 OR): Die Fristen von einem bis drei Monaten dürfen nur durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag geändert werden.

Die Anpassung der Probezeit (Art. 335b Abs. 2 OR): Wer die Probezeit verkürzen, aufheben oder auf bis zu drei Monate verlängern will, braucht dafür ebenfalls eine schriftliche Abrede oder eine Regelung in NAV oder GAV.

Hinzu kommen weitere Klassiker wie die Wegbedingung der Überstundenentschädigung (Art. 321c Abs. 3 OR) oder abweichende Regelungen zur Lohnfortzahlung (Art. 324a Abs. 4 OR).

Was «schriftlich» im Gesetz wirklich bedeutet

Hier liegt das Missverständnis. Umgangssprachlich gilt ein PDF mit Signaturfeld als «schriftlich». Juristisch ist die Sache enger. Nach Art. 13 OR muss ein Vertrag, für den das Gesetz die schriftliche Form vorschreibt, die eigenhändige Unterschrift der Personen tragen, die durch ihn verpflichtet werden. Art. 14 Abs. 2bis OR nennt genau eine digitale Alternative: Der eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt ist die mit einem qualifizierten Zeitstempel verbundene qualifizierte elektronische Signatur (QES) nach dem Bundesgesetz über die elektronische Signatur (ZertES).

Alles andere genügt nicht. Die einfache elektronische Signatur (EES) nicht, die fortgeschrittene elektronische Signatur (FES) nicht, die eingescannte und ins PDF kopierte Unterschrift ebenfalls nicht. Auch der Standard-Workflow der verbreiteten Signaturplattformen erzeugt in der Regel keine QES, sondern eine EES oder FES. Gemeint ist der übliche Ablauf: Klick auf «Signieren», Zeichnen der Unterschrift mit der Maus, Bestätigung per E-Mail-Link.

Wichtig ist zudem: Eine QES im Sinne des Schweizer Rechts kann nur von einem in der Schweiz anerkannten Anbieter von Zertifizierungsdiensten stammen. Eine qualifizierte Signatur nach der europäischen eIDAS-Verordnung erfüllt das Schweizer Schriftformerfordernis nicht automatisch. Wer mit einem ausländischen, in der Schweiz nicht anerkannten Anbieter signiert, hat die Schriftform ebenfalls verfehlt.

Die Gerichte sehen es streng

Obergericht Zug, Urteil Z2 2023 67 vom 14. Dezember 2023. 

Der Fall stammt zwar aus dem Gesellschaftsrecht. Es ging um die schriftformbedürftige Abtretung von Aktien, die über die Signaturlösung eines bekannten Anbieters unterzeichnet worden war. Die Aussage ist aber übertragbar: Das Gericht hielt im Sinne eines obiter dictum fest, dass das Schriftformerfordernis nicht erfüllt war. Eine eingescannte und eingefügte Unterschrift genügt nicht. Andernfalls, so die Logik des Gerichts, würde das QES-Erfordernis von Art. 14 Abs. 2bis OR schlicht umgangen und wäre hinfällig, denn jeder könnte seine Unterschrift einscannen und beliebig in Dokumente einfügen. Offen liess das Gericht einzig, ob eine direkt auf einem Touchscreen geleistete Unterschrift unter engen technischen Voraussetzungen (genügende Auflösung, Aufzeichnung des Schreibdrucks) als eigenhändig gelten könnte. Gängige Signatur-Workflows erfüllen diese Anforderungen nicht.

Kantonsgericht Graubünden, PKG 2010 Nr. 4. Dieser Entscheid räumt mit einer verbreiteten Hoffnung auf: dass man sich auf den Formmangel nicht berufen könne, wenn man der Klausel doch selbst zugestimmt habe. Das trifft nicht zu. Das Kantonsgericht bestätigte unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass die Berufung auf einen Formmangel selbst bei vorheriger Zustimmung zur Vereinbarung nicht rechtsmissbräuchlich ist. Die Schriftform hat eine Schutz- und Warnfunktion: Der Arbeitnehmer soll sich der Tragweite seiner Verpflichtung bewusst werden. Wer dem Arbeitnehmer diesen zwingend gewährten Schutz über den Umweg des Rechtsmissbrauchsverbots (Art. 2 ZGB) wieder entziehen wollte, müsste ganz besondere Umstände nachweisen, etwa dass der Arbeitnehmer die formwidrige Vereinbarung in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit selbst vorgeschlagen hat. Der Normalfall ist das nicht.

Bundesgericht, BGE 145 III 365. Das Bundesgericht bestätigte in diesem Leitentscheid zum Konkurrenzverbot: Die Schriftform nach Art. 340 Abs. 1 OR ist Gültigkeitsvoraussetzung. Ein nicht formgültig, etwa nur mündlich, vereinbartes Konkurrenzverbot ist nichtig. Die Prüfungsreihenfolge ist klar: Zuerst prüft das Gericht die Gültigkeit des Verbots, einschliesslich der Form. Erst wenn diese Hürde genommen ist, stellt sich überhaupt die Frage, ob das Verbot inhaltlich übermässig ist und nach Art. 340a Abs. 2 OR eingeschränkt werden muss. Zudem hielt das Bundesgericht fest, dass der Umfang des Verbots nach Ort, Zeit und Gegenstand zu den objektiv wesentlichen Punkten gehört, die von der Schriftform erfasst sein müssen.

Dass es das Bundesgericht mit der Schriftform generell ernst meint, zeigt auch der jüngere Entscheid 4A_32/2024 zum Fax: Selbst die Übermittlung eines eigenhändig unterschriebenen Dokuments per Fax wahrt die Schriftform nicht, weil beim Empfänger nur eine Kopie ankommt.

Die Konsequenz: Teilnichtigkeit. Der Vertrag lebt, die Klausel stirbt

Zunächst die beruhigende Seite: Der Arbeitsvertrag als Ganzes bleibt gültig, denn er ist formfrei möglich. Lohn, Funktion, Arbeitsort und Ferien sind nicht betroffen.

Problematisch sind die formbedürftigen Klauseln. Sie fallen ersatzlos weg (Teilnichtigkeit wegen Formmangels), und an ihre Stelle tritt die gesetzliche Regelung. Konkret bedeutet das:

Das mühsam verhandelte Konkurrenzverbot ist nicht durchsetzbar. Der Arbeitnehmer kann am Tag nach dem Austritt zur direkten Konkurrenz wechseln, ohne eine Konventionalstrafe zu riskieren. Die auf sechs Monate verlängerte Kündigungsfrist schrumpft auf die gesetzlichen ein bis drei Monate. Die auf drei Monate verlängerte Probezeit beträgt einen Monat. Die Klausel, wonach Überstunden mit dem Lohn abgegolten sind, ist unwirksam, mit dem Risiko rückwirkender Nachforderungen samt Zuschlag.

Bemerkenswert dabei: Der Formmangel kann sich gegen beide Seiten wenden. Der Arbeitgeber verliert sein Konkurrenzverbot. Aber auch der Arbeitnehmer, der auf seine verlängerte Kündigungsfrist als Sicherheit gezählt hat, steht plötzlich mit der kurzen gesetzlichen Frist da.

Was heisst das für die Praxis?

Für Arbeitgeber gibt es im Kern drei saubere Wege. Erstens: Verträge mit formbedürftigen Klauseln klassisch auf Papier mit eigenhändiger Unterschrift abschliessen. Zweitens: eine echte QES eines in der Schweiz anerkannten Anbieters verwenden. Die meisten grossen Signaturplattformen bieten QES als kostenpflichtige Option an, sie ist aber fast nie der voreingestellte Standard und erfordert eine vorgängige Identifikation der unterzeichnenden Person. Drittens: die formbedürftigen Klauseln in ein separates, korrekt unterzeichnetes Dokument auslagern und den Rest des Vertrags digital abwickeln.

Zudem lohnt sich ein Audit des Bestands: Welche laufenden Verträge wurden rein elektronisch ohne QES unterzeichnet und enthalten formbedürftige Klauseln? Bei Schlüsselpersonen mit Konkurrenzverbot kann eine formgültige Nachunterzeichnung sinnvoll sein. Zu beachten ist allerdings, dass der Arbeitnehmer dazu nach Vertragsschluss nicht mehr verpflichtet ist und sich seine Zustimmung unter Umständen etwas kosten lässt.

Für Arbeitnehmende gilt spiegelbildlich: Wer an ein Konkurrenzverbot oder Abwerbeverbot gebunden zu sein glaubt, sollte prüfen lassen, wie der Vertrag unterzeichnet wurde. Ein nur mit EES oder FES signiertes Konkurrenzverbot ist nach dem Gesagten nichtig, und zwar unabhängig davon, ob man ihm damals zugestimmt hat. Verlassen sollte man sich darauf jedoch nicht ohne rechtliche Prüfung des Einzelfalls. Ob tatsächlich keine QES vorliegt, lässt sich anhand des Signaturzertifikats verifizieren, etwa über den Validator des Bundes.

Fazit

Die Digitalisierung des HR-Workflows ist sinnvoll, aber sie hat eine juristische Sollbruchstelle. «Schriftlich» im Sinne des OR heisst: eigenhändige Unterschrift oder QES. Wer Konkurrenzverbote, angepasste Kündigungsfristen, verlängerte Probezeiten oder Überstundenregelungen mit dem Standard-Workflow eines Signatur-Tools abschliesst, produziert Klauseln, die im Streitfall wertlos sind. Die Gerichte prüfen die Form konsequent, und der Einwand, die Gegenseite habe doch zugestimmt, verfängt nicht. Die Lösung ist banal: Für die heiklen Klauseln braucht es entweder Tinte oder eine echte QES.